Concessão de Serviços Públicos de Limpeza Pública, Coleta Domiciliar, Tratamento e Destinação Final de Lixo: Aspectos Jurídicos

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Maria Luiza Machado Granziera

Mestre em Direito Internacional - USP

Boletim do Direito Municipal - Julho/98 Páginas 421 a 430

Seção Doutrina, Pareceres e Atualidades

 

 

 

1.     Introdução

 

0 que fazer com o lixo urbano tem sido, nos últimos, anos, um dos muitos desafios enfrentados pelas Administrações Públicas Municipais em matéria de meio ambiente. Talvez até pelas dimensões do nosso pais, e pela necessidade mais emergente de buscar soluções para a poluição hídrica e do ar, deixou‑se de pensar com o devido cuidado nos problemas que nos causam os resíduos sólidos urbanos e a poluição do solo. 0 que se vê é um quadro assustador, que compromete a saúde pública e mananciais, flora e fauna, sem falar em estética urbanística.

 

Embora a legislação ambiental tenha se desenvolvido de forma notável nas duas últimas décadas, em decorrência da edição da Lei no 6.938, de 31.7.81, em relação a vários assuntos, praticamente não existem, em nosso ordenamento jurídico, regras específicas sobre a proteção do solo voltadas ao lixo, como o estabelecimento de padrões de qualidade e disposição final de resíduos. Essa matéria foi deixada, assim, para as grandes linhas do direito, como a responsabilidade por dano ambiental, a definição de competências administrativas etc., sem haver um tratamento legal e institucional capaz de amenizar ou reverter a situação encontrada em vários municípios brasileiros, para não falar em sua maioria.

 

Na busca de novos caminhos para a solução desse problema, o presente estudo cuida de analisar hipóteses de implantação do instituto da concessão de serviços públicos para a limpeza pública, coleta domiciliar. tratamento e disposição final de lixo.

 

A concessão de serviços públicos, instituto clássico do direito administrativo, retomou importância no Brasil com a edição das Leis nos 8.987/ 95 e 9.074/95, que regulam a outorga das concessões e das permissões a particulares. Vê‑se, pois, uma alteração na tendência anterior, voltada à outorga das concessões a entidades estatais, pois a idéia que permeia a Administração Pública atualmente é a parceria com o particular, sobretudo no que se refere à transferência, a este, dos ônus decorrentes dos investimentos relacionados com os serviços públicos[1].

 

Nesse sentido, a concessão de serviços públicos é uma das formas da denominada "privatização", cujo escopo básico é transferir ao particular atribuições antes exclusivamente exercidas pela Administração Pública, que dessa forma fica desonerada dos investimentos necessários[2].

 

No que se refere aos serviços de limpeza pública, coleta domiciliar, tratamento e disposição final do lixo, será efetuada uma análise comparativa entre os modelos institucionais legalmente permitidos, para tecer um pano de fundo sobre a matéria no direito brasileiro. partindo‑se então para um maior detalhamento do instituto da concessão.

 

Além das atividades mencionadas, incluem-se, no trabalho, as propostas de estratégias de implantação de um modelo de concessão e respectiva operação. Para tanto. o desenvolvimento deste estudo impõe a qualificação prévia de princípios e critérios que condicionam os serviços públicos e as concessões.

 

2. Serviço público: definição e competências

 

0 serviço público constitui. em princípio, uma atividade assumida por Lima coletividade pública. com vistas à satisfação a uma necessidade de interesse geral.

 

Teoricamente, o que distingue e caracteriza o serviço público das demais atividades econômicas é o fato de ser essencial para a comunidade. Por essa razão, a prestação do serviço público é de titularidade do, Poder Público e a sua gestão está submetida a diversos princípios do Direito Público, especificamente voltados à sua prestação eficiente à comunidades[3].

 

Segundo Odete Medauar, "no tocante ao serviço público, o saber quando e por que uma atividade é considerada serviço público se coloca no plano da concepção sobre o Estado e seu papel; é o plano da escolha política que pode estar fixada na Constituição, na lei, na tradição"[4].

 

Para Hely Lopes Meirelles, "o conceito de serviço público é variável e flutua ao sabor das necessidades e contingências políticas e econômicas. sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histórico"[5].

 

Existem muitas definições de serviços públicos, nem sempre correspondentes, na doutrina pátria. Embora o traço básico de distinção das outras atividades seja o fato de ser essencial, quem efetivamente escolhe as atividades consideradas como serviços públicos é o Estado, através da norma legal.

 

Dessa forma, entende Maria Sylvia Zanella di Pietro que se pode conceituar o serviço publico como "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico parcial ou totalmente público"[6].

 

Para Hely Lopes Meirelles, "serviço público é todo aquele prestado pelo administrador ou seus delegados. sob normas e controles estatais, para satisfazer as necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado"[7].

 

Assim, de acordo com as ponderações ora reproduzidas. entendemos que muito embora caibam várias definições para os serviços públicos, devidamente colocados na doutrina, quem decide quais serão tais serviços é o grupo político dominante, no momento da elaboração da norma jurídica, a qual fixará os mesmos, além de definir a que pessoa política será atribuída a respectiva titularidade.

 

0 art. 2o da Lei no 8.987/95 estabelece que poder concedente é a União, os Estados‑membros, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não de execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão. São essas, pois, as pessoas políticas detentoras da titularidade dos serviços públicos, passíveis de concessão ou permissão.

 

No direito brasileiro a própria Constituição procede à indicação dos serviços públicos no art. 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII, no que se refere aos serviços a serem prestados pela União ‑ serviço postal, exploração de energia elétrica, navegação aérea etc. 0 art. 25, § 2o, trata dos serviços inerentes aos Estados, relativos à exploração de gás canalizado. Essa fixação de competências das entidades da Federação exclui a possibilidade de distinguir‑se, mediante outros critérios objetivos, que não a lei, o serviço público da atividade privada, o que confirma o conceito acima estabelecido.

 

No que tange aos serviços a serem prestados pelos Municípios. a Constituição Federal, em seu art. 30, inciso V dispõe que compete aos mesmos "organizar e prestar. diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local. incluído o transporte coletivo. que tem caráter essencial". Ou seja, ao contrário dos serviços inerentes à União e aos Estados. a Constituição não detalhou. ressalvando‑se o transporte coletivo, os serviços municipais, indicando‑Ihes apenas a característica básica. que é o interesse local. devendo cada Município, dessa forma, determinar o âmbito desse interesse.

 

Cabe salientar que "interesse local" não se refere a interesse exclusivo ou privativo do Município. Conforme expõe Hely Lopes Meirelles[8], "se se exigisse essa exclusividade. essa privatividade, essa unicidade. bem reduzido ficaria o âmbito da administração local, aniquilando‑se a autonomia de que faz praça a Constituição. Mesmo porque não há interesse municipal que não seja reflexamente da União ou do Estado‑membro, como, também, não há interesse regional ou nacional que não ressoe nos Municípios, como partes integrantes da Federação Brasileira. 0 que define e caracteriza o 'interesse local' é a predominância do interesse do Município sobre os interesses do Estado ou da União". No que toca aos Municípios, portanto, encontram‑se sob a competência dos mesmos os serviços públicos‑essenciais, de interesse predominantemente local.

 

A Constituição Estadual de São Paulo, de 5.10.89. estabelece que os Municípios, com autonomia política, administrativa e financeira, se auto‑organizarão por Lei Orgânica. atendidos os princípios estabelecidos nas Constituições Federal e Estadual (art. 144). A lei de cada Município. assim, e que define quais os serviços públicos a serem por ele prestados. direta ou indiretamente. nessa última hipótese através de concessão ou permissão.

 

Os serviços a serem considerados neste estudo. de limpeza pública, coleta domiciliar, tratamento e destinação final de lixo. constituem, assim, serviços públicos. que podem ser prestados pela Administração ou por seus delegados. de acordo com normas e sob o controle do Poder Público, para satisfação das necessidades da coletividade ou a conveniência do Município.

 

Nesse sentido. a própria Lei no 9.074/95, em seu art. 2o veda às pessoas políticas a outorga de concessão de seus serviços sem lei que Ihes autorize, e fixe os termos. dispensada essa lei nos casos de saneamento e limpeza urbana. Isso coloca claramente que os serviços de limpeza urbana ‑ em sentido genérico, pois a lei não especifica quais são ‑ podem, em princípio, ser outorgados em concessão. Resta que a lei orgânica indique os mesmos no rol dos serviços públicos municipais passíveis de transferência a terceiros.

 

Os serviços atinentes a limpeza pública são a varrição das ruas, desobstrução de bueiros, poda de árvores. lavagem das ruas após a realização de feiras livres, e todas as demais atividades voltadas à manutenção da cidade. sob o aspecto de limpeza.

 

A coleta domiciliar refere‑se à efetiva retira da dos resíduos sólidos domésticos, pelo Poder Público, cabendo a cada morador colocá‑los na calçada, devidamente acondicionados, para permitir a coleta. Uma vez coletados os resíduos, há que encontrar uma destinação ou providenciar sua disposição final, que seja compatível com as normas aplicáveis à proteção do meio ambiente e à saúde pública. Nesse sentido, por disposição final de resíduos sólidos entende‑se a colocação dos mesmos em local onde possam permanecer por tempo indeterminado, sem causarem dano ao homem ou ao meio ambiente, seja em seu estado natural, seja transformado em um produto adequado a essa permanência, o que implica a construção de aterro sanitário, cujas definições são as seguintes[9]:

 

1.     Método de engenharia para disposição de resíduos sólidos no solo, de modo a proteger o meio ambiente; os resíduos são espalhados em camadas finas, compactados até o volume praticável e cobertos com terra ao final de cada jornada[10].

 

2.     Processo de disposição de resíduos sólidos na terra, sem causar moléstias nem perigo à saúde ou à segurança sanitária. Consiste na utilização de métodos de engenharia para confinar despejos em uma área, a menor possível, reduzi-los a um volume mínimo e cobri‑los com uma capa de terra diariamente. ao final de cada jornada, ou em períodos mais freqüentes, segundo seja necessário[11].

 

3.     Sistema empregado para a disposição final dos resíduos sólidos sobre a terra, os quais são espalhados e compactados numa série de células e diariamente cobertos com terra, para não resultar em nenhum risco ou dano ao meio ambiente[12].

 

Os serviços de limpeza pública, coleta domiciliar, tratamento e destinação final de resíduos sólidos são específicos, ou seja. trata‑se de atividades distintas, conforme já mencionado, embora complementares, pois todos se referem à proteção da saúde pública e do meio ambiente, e podem ser realizados por entidades distintas, inclusive por meio de regimes jurídicos diferentes.

 

No que se reporta às formas de prestação dos serviços, cabe ao Poder Público, após uma análise das alternativas de arranjo institucional possíveis, decidir pelo modelo que seja considerado o mais conveniente. a ser objeto do edital de concessão. De qualquer forma, o modelo deve ser flexível, para permitir aos interessados que, através de suas propostas[13], assegurem os investimentos necessários para que a cobertura dos serviços seja abrangente. em níveis compatíveis com as necessidades da população, e desenvolver formas inovadoras na gestão dos serviços para garantir, pela eficácia e eficiência, economicidade e qualidade dos serviços.

 

Cabe abordar as formas de prestação de serviços públicos admitidas no direito brasileiro, indicando sucintamente as principais características de cada um, e as respectivas vantagens e desvantagens.

 


3. Prestação de serviços diretamente pelo Município

 

Há duas formas de prestação direta dos serviços públicos diretamente pela Administração Pública: 1.através de um departamento da Prefeitura, com funcionários próprios, ou então 2. por meio da contratação de serviços de terceiros.

 

A prestação do serviço diretamente pelo Poder Público, através de um departamento da Prefeitura, constitui o modelo atualmente adotado em vários Municípios.

 

A remuneração dos serviços prestados diretamente pela Prefeitura é feita através da cobrança de taxa, sendo o respectivo lançamento efetuado junto com o Imposto Predial e Territorial Urbano ‑ IPTU. Nesse caso, cabe ao Município o custo administrativo da prestação dos serviços, bem como a sua efetiva prestação. Releva notar que tais despesas são pagas através de verbas orçamentárias, adstritas às normas de orçamento e direito financeiro aplicáveis aos Municípios.

 

Já na segunda hipótese, o serviço é prestado pela empresa contratada, mediante a realização de procedimento licitatório. Trata‑se de um contrato de prestação de serviços continuados, na forma da Lei no 8.666/93, ressalvando que o inc. II do art. 57, que abriga essa hipótese, recebeu nova redação por medida provisória, dispondo que tais contratos poderão ter sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a duração a sessenta meses, ou seja, cinco anos, prorrogáveis por mais 12 meses, excepcionalmente.

 

A remuneração do serviço pela população ao Poder Público é idêntica à da hipótese anterior, ou seja, através do pagamento de taxa, lançada juntamente com a cobrança do IPTU. A taxa, como tributo, obedece aos princípios da legalidade e anterioridade.

 

A municipalidade arca com as despesas do contrato celebrado com a empresa prestadora do serviço, cabendo‑lhe fiscalizar a execução do contrato. Assim como na prestação direta dos serviços, e o orçamento público que custeia tais despesas.

 

Nessas duas hipóteses deve ser salientado que, embora a respectiva receita se destine aos cofres públicos, compondo a receita pública, cabe unicamente ao Município efetuar os investimentos relativos aos serviços ora estudados.

 

3.1. Remuneração. Taxa

 

A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu art. 145, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir impostos, contribuições de melhoria, decorrentes de obras públicas e taxas. estas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.

 

A taxa, no presente estudo. é a que se refere à prestação de serviços públicos relativos ao lixo urbano, sendo justamente a fórmula atualmente adotada na maioria dos Municípios brasileiros.

 

Como tributo previsto na Constituição Federal, a taxa está adstrita aos princípios da legalidade e anualidade. Segundo o princípio da legalidade. a criação ou o aumento de um tributo somente pode ocorrer se houver lei que os autorize, o que significa que qualquer decisão nesse sentido implica a realização de um processo legislativo, e a conseqüente negociação política na Câmara dos Vereadores. além da imprevisibilidade quanto ao tempo gasto nesse processo e ao próprio resultado final. Seu fundamento encontra‑se no art. 151. inc. I. que dispõe que é vedado à União, Estados, Distrito Federal e Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

 

De acordo com o principio da anualidade, a cobrança de tributos só se pode realizar no exercício financeiro seguinte ao da publicação da lei autorizativa, ou seja, nos termos do art. 151, inc. II, alínea b, da Constituição Federal, é vedado à União, Estados, Distrito Federal e Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

 

0 fato gerador da taxa constitui a colocação de um serviço à disposição do contribuinte, podendo este utilizá‑lo ou não. Basta que o serviço público tenha sido posto à disposição do contribuinte. É manifestação de ato de império do Poder Público. Nesse sentido, releva destacar a opinião de Aliomar Baleeiro, segundo quem "a taxa não tem por base um contrato, seja de Direito Privado, seja de Direito Público. Ela, como todo tributo, é obrigação ex lege ou decorrente de lei. Cabe quando os serviços recebidos pelo contribuinte resultam de função específica do Estado, ato de autoridade, que por sua natureza repugna ao desempenho do particular e não pode ser objeto de concessão a este"[14].

 

A taxa, como tributo, é lançada pelo Poder Público, sendo parte da receita pública, que compõe o orçamento do Município. Atualmente, os serviços de limpeza pública e coleta domiciliar vêm sendo prestados diretamente pela municipalidade, e são cobrados por meio de taxa. Todavia, sendo a taxa um tributo, sua base de cálculo não pode ser idêntica à de outro tributo. Se a base de cálculo do IPTU é o número de metros quadrados do terreno mais a metragem da construção, não poderá ser essa a base de cálculo da taxa de lixo. Nesse sentido, muitas são as liminares concedidas contra a Prefeitura de São Paulo, que estabelece a mesma base de cálculo para dois tributos.

 

Concluindo, e com base nas palavras de Aliomar Baleeiro, entendemos que a taxa pode ser cobrada pela municipalidade 1. se os serviços forem prestados nas condições ora relatadas ‑ diretamente ou através de empresa contratada (terceirização) e 2. se a base de cálculo for específica à taxa. Há Municípios que já cobram por metro cúbico de construção e por outras formas que não se confundem com a base de cálculo do IPTU.

 

Se for outorgada uma concessão dos serviços objeto deste estudo, caberá uma necessária alteração nessa forma de remunerar os serviços, não mais cabendo a cobrança da taxa, em face da própria natureza da concessão.

 

3.2. Outorga de concessão a terceiros

 

A outorga da concessão dos serviços a terceiros pode ser feita de duas formas: a urna entidade municipal ‑autarquia, empresa pública etc. ‑, ou a uma empresa particular.

 

 

Na primeira hipótese. a municipalidade cria uma autarquia ou constitui uma empresa para ser a concessionária dos serviços de limpeza pública, coleta domiciliar e disposição final do lixo. Nesse caso, a remuneração não é feita através do pagamento de taxa. mas da tarifa., pelo usuário, conforme adiante exposto.

 

Os investimentos do setor ficam a cargo da empresa concessionária cabendo à municipalidade a fiscalização da concessão. Mas a municipalidade permanece indiretamente responsável pelo serviço, pois sendo a titular da empresa municipal. arca com as despesas.

 

4. Concessão a empresa privada

 

Como já mencionado. a concessão de serviços públicos a particulares é uma das formas de consolidação da tendência de transferir ao particular os ônus dos investimentos públicos, ficando a Administração incumbida de regulamentar a concessão, através da elaboração do edital e da minuta do contrato, e de fiscalizar a execução da mesma, desonerando‑se do investimento e da efetiva prestação dos serviços.

 

Nesse sentido, seguem os principais aspectos da concessão dos serviços públicos. que nortearão a elaboração do respectivo edital,

 

1. Só existe concessão de serviço público quando se trata de serviço próprio do Estado; por outras palavras, a lei define determinadas atividades como sendo serviços públicos, permitindo que sejam executadas diretamente ou mediante concessão ou permissão.

 

2. 0 poder concedente só transfere ao concessionário a execução do serviço, continuando titular do mesmo, o que lhe permite dele dispor, de acordo com o interesse público: essa titularidade é que lhe permite alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato por motivo de interesse público.

 

3. A concessão tem de ser feita "sempre através de licitação", de acordo com o que exige o art. 175 da Constituição. sendo que a modalidade cabível é a concorrência (art. 2o, II, da Lei no 8.987/95).

 

4. 0 concessionário executa o serviço em seu próprio nome e corre os riscos normais do empreendimento; ele faz jus ao recebimento da tarifa. à manutenção do equilíbrio econômico‑financeiro do contrato de concessão e à inalterabilidade de seu objeto: vale dizer que o Poder Público pode introduzir alterações unilaterais no contrato, mas tem de respeitar o seu objeto e assegurar os direitos do concessionário, traduzidos na manutenção do equilíbrio econômico‑financeiro, o que pode significar o aumento da tarifa ou a compensação pecuniária ao concessionário.

 

5. A tarifa tem natureza de preço público: na Constituição de 1967, o art. 167 exigia a fixação de tarifas que permitissem ao concessionário a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurassem o equilíbrio econômico‑financeiro; a atual Constituição, no art. 175, remete à lei a incumbência de dispor sobre a "política tarifária". Assim, enquanto pela Constituição anterior era pela tarifa que se assegurava o equilíbrio econômico‑financeiro, pela atual nada impede que a lei adote critério diverso, possibilitando, por exemplo, a fixação de tarifas mais acessíveis ao usuário (preço político) e compensando, por outra forma, o concessionário. Nesse sentido, a Lei no 8.987/95 previu, no art. 11, a possibilidade de previsão de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas; essas fontes de receita devem ser indicadas no edital de licitação (art. 18, inc. VI) e devem compor o equilíbrio econômico‑financeiro do contrato (parágrafo único do art. 11).

 

6. 0 poder concedente tem direito a uma parcela da tarifa, a título de remuneração pela outorga da concessão.

 

7. 0 usuário tem direito à prestação do serviço; se este lhe for indevidamente negado, pode exigir o cumprimento da obrigação pelo concessionário.

 

8. A responsabilidade do concessionário pelos prejuízos causados a terceiros, em decorrência da execução do serviço publico, é objetiva, nos termos do art. 37, § 6o, da Constituição, que estendeu essa responsabilização às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Dessa forma, havendo dano, não é necessário que se prove que a conduta ‑ ação ou omissão do agente ‑ se deu com negligência, imprudência, imperícia ou, ainda, má‑fé, bastando apenas que fique provada a autoria do dano.

 

9. A rescisão unilateral da concessão. antes do prazo estabelecido, é conhecida doutrinariamente sob o nome de encampação. e eqüivale à retomada da execução do serviço pelo poder concedente, quando a concessão se revelar contrária ao interesse público: como toda rescisão unilateral, o concessionário faz jus ao ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados (Art. 37 da Lei no 8.987/95).

 

10. A rescisão unilateral por motivo de inadimplemento contratual é denominada caducidade, indenizando‑se apenas a parcela não amortizada do capital, representada pelos equipamentos necessários à prestação do serviço e que reverterão ao concedente[15]. Quanto ao mais, responde o concessionário pelas conseqüências de seu inadimplemento. inclusive sujeitando‑se às penalidades administrativas cabíveis.

 

11. Em qualquer caso de extinção da concessão, é cabível a incorporação. ao poder concedente. dos bens do concessionário necessários ao serviço público, mediante indenização (art. 36 da Lei n 8.987/95). É o que se denomina reversão, a qual encontra fundamento no princípio da continuidade do serviço público[16].

 

12. Embora a Lei n 9.074/95, em seu art. 2o, dispense a lei autorizativa do poder concedente, para os serviços de saneamento básico e limpeza urbana, permanece a necessidade desse diploma legal para os serviços de coleta domiciliar e disposição final de resíduos sólidos. Por essa razao. sugere‑se que sejam inseridos na lei autorizativa todos os serviços a serem concedidos, como medida de fortalecimento político da atuação do Executivo.

 

Um fator relevante. na elaboração do modelo institucional, refere‑se à escolha do critério de julgamento das propostas. objeto do art. 15 da Lei n 8.987/95. atualmente alterado por medida provisória, mas que estabelece as seguintes hipóteses:

 

1. Menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado.

 

2. Maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente, pela outorga da concessão.

 

3. A combinação dos critérios de 1 e 2.

 

4. Melhor proposta técnica, com preço fixado no edital.

 

5. Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica.

 

6. Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica.

 

7. Melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação das propostas técnicas.

 

4. 1. Remuneração. Tarifa

 

Juridicamente, a transferência da cobrança da taxa para a cobrança da tarifa é sustentável e factível. Na operacionalização dessa transferência, todavia, poderá haver a necessidade de a municipalidade arcar, em uma primeira etapa, com os ônus, ou parte deles, dos serviços concedidos, para que a implantação da concessão, com uma tarifa que remunere todo o custo dos serviços, possa ocorrer em uma segunda etapa.

 

Isso significa que a Prefeitura poderia arcar, em um primeiro momento, com parte do custo da concessão. Tal providência seria adotada apenas na transição do modelo institucional adotado, passando o concessionário, em uma segunda etapa, a cobrar a tarifa em seu valor total, dos usuários.

 

A Lei n 8.987/95 estabelece, no art. 14, que é lícito ao poder concedente, por motivo de interesse público relevante, estabilizar ou reduzir o valor das tarifas, como forma de garantir sua modicidade ao usuário, desde que assegure ao concessionário a manutenção do equilíbrio econômico‑financeiro do contrato.

 

0 art. 14 permite que o valor da tarifa seja estabilizado ou reduzido durante o prazo da concessão ou ainda através de previsão no próprio edital, para o início da concessão, indicando‑se o respectivo prazo. Deve, contudo, ser justificado por um fato relevante que seria a própria transição do modelo institucional da prestação dos serviços, para viabilizar a concessão dos serviços passíveis de concessão.

 

Qualquer que seja a intervenção financeira do poder concedente, nesse início de concessão, há que haver a justificativa para tanto, e estar expressamente prevista no edital.

 

Assim como a taxa tem por base uma atividade diretamente prestada pelo Poder Público, quando essa mesma atividade é prestada por terceiro, através da outorga de uma concessão, a sua remuneração há que ser efetuada de forma diversa da cobrança da taxa.

 

Na concessão deve ser cobrada tarifa, que constitui um preço público, pois nesse caso a obrigação de seu pagamento decorre de um contrato administrativo, em que se aplica a manutenção do equilíbrio econômico‑financeiro do contrato, incompatível com a natureza da taxa. Vejamos como isso ocorre.

 

Nos termos da Constituição Federal, em seu art. 175, bem como da Lei no 8.987195, a tarifa preço público ‑ constitui a forma de remuneração dos serviços públicos objeto de concessão. Nesse sentido, a Constituição menciona que a lei disporá, dentre outros temas, sobre política tarifária, o que pressupõe que a remuneração da concessão se dá através da tarifa e não da taxa.

 

A Lei no 8.987/95 estabelece. em seu art. 9o que os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter‑se o equilíbrio econômico‑financeiro (§ 2o) e que, havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico‑financeiro, o poder concedente deverá restabelecê‑lo, concomitantemente à alteração (§ 4o).

 

Além disso, o art. 65 da Lei no 8.666/93 prevê que os contratos administrativos poderão ser alterados, com as devidas justificativas por acordo das partes, dentre outras hipóteses, "para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual".

 

Dispõe ainda o § 5o do citado art. 65 que quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

 

Nos termos do § 6o do mesmo dispositivo legal, havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico‑financeiro inicial.

 

Ora, se a manutenção do equilíbrio econômico‑financeiro do contrato é inerente aos contratos administrativos, incluídos aí os de concessão e se cabe à Administração restabelecer esse equilíbrio, modificando o valor da tarifa, nos casos previstos na legislação aplicável e no edital, não há como não admitir que a única forma de remuneração da concessão dos serviços públicos seja a cobrança da tarifa.

 

0 argumento básico para essa afirmação e o fato de a taxa, como já foi dito, ser tributo e só poder ser alterada mediante a observância dos princípios da legalidade e da anualidade. Se a manutenção do equilíbrio econômico‑financeiro do contrato visa manter uma relação de equilíbrio entre as partes, as respectivas providências não podem aguardar a edição de uma lei, que ainda deve ser editada no exercício anterior ao da efetiva cobrança, o que necessariamente geraria demora na manutenção desse equilíbrio, podendo comprometer, inclusive, a continuidade dos serviços.

 

Ainda que os serviços ora em estudo estejam atualmente adequados à cobrança da taxa, como foi visto, na hipótese de outorga de concessão ‑ desses mesmos serviços. ou apenas de alguns deles ‑ a terceiro particular, a respectiva cobrança só poderá ser efetuada por meio da tarifa.

 

Cumpre salientar que a Lei no 8.987/95 dispõe, em seu art. 28, que, nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço.

 

A disposição do citado art. 28 leva em conta a necessidade de obtenção, pelas concessionárias, de empréstimos para a realização do objeto da concessão. Na celebração dos contratos de financiamento necessários, a concessionária está autorizada a dar em garantia os direitos emergentes da concessão, quais sejam os valores ou bens a receber, a título de remuneração, e a propriedade resolúvel dos bens utilizados na execução do objeto da concessão.

 

5. Aspectos operacionais da cobrança da tarifa

 

Uma questão a ser considerada refere‑se ao inadimplemento das tarifas. especialmente em relação aos serviços objeto deste estudo, que não são de mero fornecimento. como é o caso da energia elétrica. da água, telefone etc.

 

Os serviços públicos de fornecimento podem ser cortados", conforme prevê o § 3o do art. 6o da Lei no 8.987/95. Nos termos desse dispositivo, "a interrupção dos serviços não caracteriza descontinuidade, em situação de emergência ou após prévio aviso, quando motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações e por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade".

 

Os serviços objeto do presente estudo, todavia. não se inserem no universo dos serviços fornecidos, pois. em caso de inadimplência, não há como interrompê‑los. A limpeza pública e a coleta domiciliar são serviços indivisíveis, não cabendo "cortar" a coleta ou a varrição ou serviços de limpeza de bueiro. Assim, tendo em vista que a remuneração da concessão é a tarifa, cabe buscar um mecanismo de cobrança para a mesma. que possa garantir a sua adimplência, bem como a forma de cálculo das tarifas.

 

Nesse sentido, sugere‑se que a tarifa seja cobrada juntamente com a tarifa de água e esgoto. em uma única fatura, que pode ser denominada “conta de saneamento ambiental", cobrada pelos serviços municipais de água e esgoto, mediante adaptação da legislação municipal, dependendo de cada caso.

 

Cabe também lembrar que o IPTU, em que é lançada a taxa de lixo e de limpeza pública, é pago em dez parcelas. Já a tarifa referente a tais serviços seria cobrada mensalmente, ou seja, doze vezes por ano. Assim, a quantia mensal a ser paga pelo usuário, em relação à taxa, pode ser ainda menor do que a taxa paga pelo contribuinte.

 

Releva notar, ainda, que o repasse da receita das tarifas relativas aos serviços objeto deste estudo ao concessionário será efetuado pelos bancos, que efetivamente recebem os pagamentos, efetuando os repasses previstos na legislação ou nos editais.

 

6. Conclusões

 

Diante das considerações supra‑efetuadas, entendemos que, na condução das tratativas relativas ao equacionamento da questão da limpeza pública, a coleta domiciliar, tratamento e da disposição dos resíduos sólidos, deve ser observado o que segue:

 

1. A principal finalidade da concessão é a transferência, ao particular, dos ônus dos investimentos públicos, a ser recuperado através do pagamento da tarifa, pelo usuário, ao longo do prazo da concessão.

 

2. 0 edital é o instrumento de regulação da concessão, em que devem estar previstas todas as prerrogativas e obrigações do poder concedente e do concessionário, ao longo da duração do respectivo contrato, cuja minuta é anexo do edital.

 

3. A transição da forma de cobrança através de taxa para a cobrança da tarifa, no âmbito da concessão de serviços, é juridicamente viável, cabendo um trabalho de conscientização da população acerca da nova sistemática e suas vantagens, de modo a obter o apoio da comunidade. Esse trabalho pode ser realizado nas audiências públicas que devem anteceder a publicação do edital da concessão.

 

4. A prestação dos serviços ora analisados pode ser realizada por entidades distintas, inclusive por meio de regimes jurídicos diferentes. A escolha do modelo institucional deverá ser feita verificando‑se o que seja mais conveniente à municipalidade.

 

5. Embora a Lei no 9.074/95. em seu art. 2o, dispense a lei autorizativa do poder concedente. para os serviços de saneamento básico e limpeza urbana, permanece a necessidade desse diploma legal para os serviços de coleta domiciliar e disposição final de resíduos sólidos. Por essa razão. sugere‑se que sejam inseridos na lei autorizativa todos os serviços a serem concedidos, como medida de fortalecimento político da atuação do Executivo.

 

6. 0 critério de julgamento a ser adotado para a concessão ora em estudo. tendo em vista a existência de um projeto técnico. poderá ser o de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado ou a maior oferta pela outorga da concessão, ou ainda a combinação dos dois critérios. Deve ser considerado ainda que uma parte da tarifa paga pelo usuário ao concessionário destina‑se ao poder concedente. como remuneração pela outorga da concessão.

 

7. No que se refere à cobrança da tarifa dos serviços de limpeza pública, coleta domiciliar e disposição final de resíduos sólidos. na sua operacionalização, poderão os Serviços de Água e Esgoto Municipais incluir. em suas faturas. tais tarifas.

 

8. Por fim, resta lembrar que as considerações ora efetuadas, acerca do instituto da concessão, para os serviços inerentes ao lixo, reportam‑se a um aspecto formal da questão. Na verdade, trata‑se do estudo de novos meios jurídicos para alcançar uma finalidade de interesse público. 0 fulcro da matéria, todavia, continua sendo a necessidade emergente de medidas voltadas ao equacionamento do problema, quaisquer que sejam os modelos institucionais adotados, desde que sejam confiáveis e efetivos, pois a situação em que se encontra a maioria dos Municípios do Brasil - em matéria de lixo urbano - é insustentável.



[1] Maria Sylvia Zanella di Pietro. Parcerias na Administração Pública. São Paulo. Atlas. 1996, pp. 9 e ss.

[2] Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno. São Paulo. Revista dos Tribunais. 1996. pp. 346/347.

[3] Toshio Mukai. RDA. Rio de Janeiro. 204/103.

[4] RDA. Rio de Janeiro. 189:100-13, jul/set. 1992.

[5] Direito Administrativo Brasileiro. 21a ed. Atualizada. São Paulo. Malheiros. 1996. pp. 296/297.

[6] Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direito Administrativo. 6a ed., São Paulo, Atlas. 1996, p.84

[7] Direto Administrativo Brasileiro, p. 296.

[8] Direito Municipal Brasileiro. 6a ed. São Paulo. Malheiros. 1998. p. 98.

[9] Iara Verocai Dias Moreira. Vocabulário Básico de Meio Ambient. 1990. pp. 28/29.

[10] Carvalho. B. de A.. Glossário de Saneamento e Ecologia. Rio de Janeiro. Associação Brasileira de Engenharia Sanitária e Ambiental. 1981. 203 páginas.

[11] Environmental Considerations for the Industrial Development Sector. World Bank. Whashington D.C. 1978. 86 páginas.

[12] “Glossário de Termos Usuais em Ecologia". Secretaria de Indústria, Comércio, Ciência e Tecnologia. 1980. 150 páfinas, publicação ACIESP no 24.

[13] Ministério do Planejamento e Orçamento. Flexibilização Institucional da Prestação dos Serviços de Saneamento - Implicações e Desafios. Série Modernização do Setor de Saneamento. 1995. p. 150.

[14] . Direito Tributário Brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 1991,p.330.

[15] . Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello.Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta. 1975, pp.51/52.

[16] . Cf. Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direito administrativo. pp.244/245.