SENTENÇA CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Alexandre Morais da Rosa




Comarca de Balneário Camboriú - SC
Autos n 005.98.018032-0



Vistos etc.

Trato de ação civil pública proposta pela ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ACADECO em face do MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO CAMBORIÚ. Alegou que é associação devidamente registrada, possuindo legitimidade para propor ação objetivando a defesa de direitos difusos ou coletivos, como a imposição impugnada. Asseverou que as taxas de Coleta de Lixo, Limpeza e Conservação de Calçamento estavam sendo cobradas juntamente com o IPTU até o ano de 1998, tendo o Prefeito Municipal assinado, em 16.10.98, o Decreto n 3.022, onde aprovou novos valores, alterando-as para Tarifas, denominadas de TLU e Coleta de Lixo. Afirmou que os valores serão exigidos a partir de 1o de janeiro de 1999, através de desconto em conta de energia elétrica ou através do escritório da vencedora da Licitação - Coneville Serviços e Construções Ltda.. Teceu considerações sobre a forma impositiva em que a exigência foi posta, invocando os dispositivos legais que entendeu pertinentes, colimando demonstrar tratar-se de taxa, vinculada aos princípios constitucionais. Impugnou o valor fixado, bem assim a base de cálculo, aduzindo que o réu ficará somente com 3% da receita. Disse ser incabível a fixação através de Decreto. Requereu a concessão da liminar, com o depósito judicial dos valores exigidos e a procedência do pleito (f.23). Acostou documentos.

Cumprido o disposto no art.2 da Lei n8.437/92, o Município veio aos autos afirmando que a cobrança das taxas/tarifas objeto da ação "é absolutamente legal e legítima", por estarem de acordo com a legislação em vigor. Afirmou que os valores são cobrados há muito tempo dos contribuintes e que esses guardam proporcionalidade com os custos despendidos. Teceu considerações sobre a legitimidade da imposição, ante a aprovação dos vereadores e sanção do Prefeito. Argumentou que o ônus da prova é do autor (CPC, art.333,I) e que não juntou provas de sua alegação, fazendo indagações sobre a posição do réu e seus representantes diante da pretensão, elencando as obrigações do Município e a ausência de condições da manutenção do sistema impugnado. Sustentou a impossibilidade da concessão de liminar, nos termos do art.1 e 3 da Lei n 8.437/92, uma vez que o pedido é vedado em mandado de segurança e a liminar esgotará o objeto da ação. Aduziu que o art.475 do CPC também impede a concessão da liminar, devendo a ação transitar em julgado para ter eficácia, já que como a liminar significa uma verdadeira antecipação da tutela, rejeitada pelos Tribunais no caso de pessoa jurídica de direito público. Invocou a existência de limites à concessão de liminares. Em "outras considerações" disse descaber a análise do processo de licitação de concessão do serviço público de limpeza, concluído conforme os procedimentos especiais, sem a necessidade da discussão com os administrados das taxas/tarifas e a abertura "seria demostrar muita insegurança para o exercício do poder conquistado nas urnas.". Arrematou dizendo que inexistem os pressupostos autorizadores da liminar, requerendo, no mínimo, o seu indeferimento. Juntou documentos.

É o breve relatório.

1) Cumpre, inicialmente, esclarecer que a ACADECO congrega plena legitimidade para atuar como substituto processual, em face dos direitos individuais homogêneos vergastados, na forma da legislação em vigor. É que a exigência tributária sob o rótulo de tarifa incide sobre direitos dos cidadãos de forma geral que, a par da divisibilidade, encontram vínculo jurídico lastreador da atuação da substituta processual.

Antônio Carlos Malheiros (Revista da Escola Paulista da Magistratura, Associação Paulista dos Magistrados, ano 2, n4, novembro-junho 1998, p.21) reconhecido magistrado Paulista explica com singular clareza: "Resta, então, observar como se evidenciam os interesses individuais homogêneos, coletivos e difusos no seio da coletividade. Conceitualmente, o art.81, do CDC (Lei 8078/90 - Código de Defesa do Consumidor) é um norte importante no desate ou, pelo menos, no encaminhamento da questão. Interesses individuais homogêneos ocorrem quando uma lesão, detectada individualmente, homogeneiza-se com outras lesões, também individuais, dada uma situação fática comum, assemelhando-se, desse modo, a um interesse coletivo (lato sensu) pois relativo a um número disperso de pessoas. São divisíveis, ou passíveis de individualização, mas por decorrerem de uma origem comum, induzem à propositura de ação coletiva (com base num pedido comum) para não ocorrerem decisões divergentes (ou, até mesmo, incongruentes), valendo-se da sempre saudável economia processual. E, nesse sentido, a LACP é suficiente para abarcar e racionalizar estas questões."

Fernando Lemme Weiss, Procurador do Estado do Rio de Janeiro (Lei das concessões, o monopólio nos transportes rodoviários e outros aspectos, Revista Jurídica n235 - Maio/97), comentando sobre os direitos dos consumidores averba: "O art. 175 da CF, assim como a ementa da L. 8.987, utilizam a expressão "serviços públicos", que são aqueles indiscriminadamente postos à disposição da comunidade. Público significa transindividual e indeterminado, como os interesses que justificam ações civis públicas (L. 7.347/85), e em defesa do consumidor (L. 8.078/90, art. 82, I e II)."

No mesmo sentido é o escólio de Juarez Freitas (O novo regime de concessões e permissões de serviços públicos, Revista Jurídica n210), Professor de Direito Administrativo da UFRGS-PUC/RS, ao discorrer acerca do tema: "Prescreveu o art. 175, II da Constituição Federal, a disciplina legal e a fixação dos direitos dos usuários. A Lei n 8.987/95 cuidou de fazê-lo, salientando, em boa hora, que o elenco apontado não prejudica aquele constante no Código do Consumidor. Andou bem, pois, o Poder Público, a cada passo, precisa ser visto como um fornecedor, na condição de prestador (direto ou sob concessão) de serviços públicos, remunerados por tarifa ou preço público. Com efeito, configura direito do consumidor a adequada e eficaz prestação de serviços públicos em geral. Na dicção do art. 22 do Código, os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos (Lei n 8.078/90, arts. 6, X e 22). Ora, se assim é, então, como uma das tantas conseqüências, nas relações de consumo do serviço público, também se há de reconhecer, com todos os consectários, a vulnerabilidade do consumidor (usuário), nos termos do art. 4, I da referida Lei."

Mostra-se, assim, inegável que abroquelado no art.175,II da Constituição Federal, e/ou nos arts. 6, X, 81, parágrafo único, III e 82 do no Código de Defesa do Consumidor (Lei n8.078/90), as imposições monopolistas poderão (sempre) ser discutidas, competindo, tanto ao Ministério Público como às associações constituídas a pelo menos um ano (incisos I e IV, do art. 82), a legitimidade para impugnar, pelo sagrado direito de ação, a imposição administrativa contida numa concessão pública. Ademais, o próprio Contrato de Concessão n083/97 prevê, expressamente, no item 8.1: "Sem prejuízo do disposto na Lei n 8.078/90 e suas alterações, são direitos e obrigações dos usuários do serviço objeto desta Licitação.". Logo, demonstrado está a pretensa natureza tarifária e, por via de conseqüência, a titularidade das entidades anteriormente referidas.

Os precedentes mais concatenados com os reais anseios do processo e da tutela por ele deferida, aceitam a legitimidade da ACADECO na defesa de direitos individuais homogêneos, como se dá na imposição tributária da Taxa de Iluminação Pública, cuja ilegalidade e inconstitucionalidade vem sendo reconhecida - reiteradamente - pelos Tribunais Pátrios, com especial relevo em Santa Catarina através da ACADECO, ora autora.

O eminente Des. Silveira Lenzi, no voto condutor da Apelação cível n. 97.001352-3, de Campo Erê, ementou:

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PRECEDENTES DA CORTE. RECURSO PROVIDO. "A Associação Catarinense do Consumidor está legitimada ativamente para propor ações civis públicas em todo o Estado, mesmo nas comarcas onde não tenha associados. Tratando-se de interesses difusos, a interpretação do art. 6 do Código de Processo deve ser a mais sociológica possível, de modo a facilitar e não restringir a defesa dos interesses e direitos dos consumidores."(Ap. Cív. n 50.296, de Trombudo Central, rel. Des. Amaral e Silva, julgada em 12.03.96)"

De igual norte é o entendimento manifestado na apelação cível n. 51.346 de Palmitos, relatada pelo eminente Des. Alcides Aguiar, onde a matéria restou bem traçada:

"APELAÇÃO CÍVEL - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ACADECO - ILEGITIMIDADE ATIVA E CARÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - REQUISITO DE PRÉ-CONSTITUIÇÃO DISPENSADO - ILEGITIMIDADE PASSIVA ARREDADA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ADMISSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ILEGALIDADE DA COBRANÇA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO POSSÍVEL - IMPOSIÇÃO DE RESTITUIR À CELESC, AFASTADA - APELO DESTA PROVIDO EM PARTE - REMESSA E APELO DO MUNICÍPIO DESPROVIDOS. A Associação Catarinense do Consumidor está legitimada ativamente para propor ações civis públicas em todo o Estado, mesmo nas comarcas onde não tenha associados" (AC n. 50.296 - Des. Amaral e Silva). "O artigo IV, ainda do art. 82, autoriza legitimação ativa às associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre os seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos dos consumidores dispensando a autorização assemblear" (José Rogério Cruz e Tucci e AC n. 49.593, Des. Eder Graf, TJ/SC). (...) Ação Civil Pública - Admissibilidade "para evitar inúmeras demandas judiciais (economia processual) e evitar decisões incongruentes sobre idênticas questões" (STJ - REsp. n. 49.272 - Min. Demócrito Reinaldo), donde a desnecessidade da ação direta de declaração de inconstitucionalidade, máxime se se tratar, como no caso, de lei anterior à Constituição do Estado."

Do corpo do aresto destaco:

"O colendo Superior Tribunal de Justiça, a propósito, tem o seguinte entendimento: "Processual Civil - Ação Civil Pública para a defesa de interesses e direitos individuais homogêneos - Taxa de Iluminação Pública - Possibilidade. "A Lei n. 7.345 de 1985, é de natureza essencialmente processual, limitando-se a disciplinar o procedimento da ação coletiva e não se entremostra incompatível com qualquer norma inserida no Título III do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). "É princípio de hermenêutica que, quando uma lei faz remissão a dispositivos de outra lei de mesma hierarquia, estes se incluem na compreensão daquela, passando a constituir parte integrante do seu contexto. "O artigo 21 da Lei n. 7.345 de 1985 (inserido pelo artigo 117 da Lei n. 8.078/90) estendeu, de forma expressa, o alcance da ação civil pública à defesa dos interesses e direitos individuais homogêneos, legitimando o Ministério Público, extraordinariamente e como substituto processual, para exercitá-la (art. 81, parágrafo único, III, da Lei n. 8.078/90 ). "Os interesses individuais, in casu, (suspensão do indevido pagamento da taxa de iluminação pública) embora pertinentes a pessoas naturais, se visualizando em seu conjunto, em forma coletiva e impessoal, transcendem a esfera de interesses puramente individuais e passam a constituir interesses da coletividade como um todo, impondo-se a proteção por via de instrumento processual único e de eficácia imediata - a ação coletiva."

Logo, sendo objeto da ação a imposição da taxa/tarifa de lixo, erigida em torno do Decreto n3.022/98, a ACADECO não só pode, como deve exercer seu direito associativo e discutir em juízo seus pressupostos e requisitos. Mutatis Mutandis, a situação processual da ACADECO em relação a TIP e a Taxa/Tarifa objeto da pretensão é a mesma. Tollitur quaestio.

2) Na esteira e embricada com a legitimidade, avulta a questão da ação civil pública como meio processual idôneo ao fim colimado, tratada pontualmente no item anterior, mas ressaltada, de modo explícito, nesta altura.

Novamente Antônio Carlos Malheiros (Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 2, n4, novembro-junho 1998, Apamagis, pág. 18) ensina: "Mostra-se cristalina a tendência do Direito moderno em privilegiar o social e dar, gradativamente, autonomia ao interesse do coletivo. Os conceitos jurídicos, assim como as leis, deveres, pois, adequar-se à nova realidade observada, de molde a tornar efetivo os anseios mais profundos da sociedade. Restrições doutrinárias e jurisprudenciais ainda perduram por não ser assim tão automático afastar-se da clássica divisão entre interesse público/interesse individual, herdada do jusnaturalismo. Ademais, nosso ordenamento processual civil sempre seguiu a linha indivualista, onde a proteção jurisdicional somente se verificará mediante a existência de um direito subjetivo violado ou resisitido. (..) Édis Milaré, com sua singular capacidade, mostra-nos que o óbice à defesa dos direitos que estão acima dos meramente individuais, outrora consignados no art. 153, 4, da Constituição anterior ('A Lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer 'lesão de direito individual''), não mais existe. 'Um novo horizonte se descortinou para a disciplina da ação civil pública com o texto na nova Carta... Com efeito, logo no 'Preâmbulo' a Constituição fala que o Estado democrático Brasileiro se destina a assegurar o exercício dos 'direitos sociais e individuais'... e, em seu art. 5, XXXV, vem expresso que 'à Lei não excluirá da apreciação das violações a interesses 'transindividuais'. Nem se omitiu de garantir a faculdade de pedir a tutela do Judiciário também para 'ameaça' de lesão. Nesse passo, a LACP é uma conquista em termos de acesso à justiça, na medida em que visa tutelar os anseios e interesses mais profundos da sociedade (não se olvidando, entretanto, que interesse não é direito, é pretensão); foi a medida encontrada pelo legislador para tornar possível, dentro da nossa tradição jurídica, a tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos, vez que a LACP apresenta-se com caráter prevalentemente processual."

No corpo do voto vencedor da apelação cível n 51.346 de Palmitos, relatada pelo eminente Des. Alcides Aguiar, abordando o tema da inconstitucionalidade rematou:

"É certo que a ação civil pública da Lei n. 7.347/85 e a ação coletiva do Código do Consumidor não são sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade ou da ação interventiva, e, assim, não poderiam atacar pura e simplesmente um comando legal normativo, que é abstrato e genérico. Contudo, assim como ocorre nas ações populares e nos mandados de segurança, a inconstitucionalidade de um ato normativo pode ser causa de pedir (não o próprio pedido) de uma ação civil pública ou coletiva" (pág. 176). E enfatiza: "Exemplificando, não há como negar cabimento de ações civis públicas para impedir lançamento ou cobrança de tributo com base em lei inconstitucional. A inconstitucionalidade da lei será argüida incidenter tantum, apenas para servir de fundamento ao eventual acolhimento do pedido, que é de nulidade dos lançamentos feitos com base naquela lei inconstitucional e não de inconstitucionalidade em si da própria lei. Da mesma forma que nesse caso caberia mandado de segurança, também caberá ação civil pública para defesa de interesses coletivos (por exemplo, com o objetivo de considerar nulos todos os lançamentos feitos com base na lei) ou de interesses individuais homogêneos, para determinar a restituição de quanto foi indevidamente cobrado e recolhido" (grifo nosso). E, ainda: "Assim, além das ações expressamente referidas na Lei n. 7.347/85 (condenatória, cautelares e de execução), é possível aos legitimados do art. 5 ajuizar qualquer ação civil pública tendente a defesa de quaisquer interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos - conclusão a que se chega a partir da interpretação integrada do art. 21 da Lei n. 7.347/85 e do art. 83 do Código do Consumidor." Também assim se posiciona o excelente Milton Flaks, ao tratar dos "Instrumentos de Defesa Coletiva dos Contribuintes"; in RT 681/41-48, e citado pelo ilustre Des. Eder Graf na AC n. 49.593: "Promulgado o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), suas disposições finais introduziram importantes alterações na lei básica disciplinadora da ação civil pública, destacando-se as seguintes: a) restabeleceu o n. IV do art. 5 da Lei n. 7.347/85, precisamente o dispositivo vetado pelo Presidente da República, para estender a ação civil pública a 'qualquer outro interesse difuso ou coletivo' (art. 110); b) em conseqüência transformou a ação civil pública em instrumento hábil para a defesa, entre outros, de aposentados do patrimônio público, da moralidade administrativa e dos contribuintes; c) determinou que se aplicasse à defesa de quaisquer interesses difusos ou coletivos a disciplina processual instituída pelo Código do Consumidor para a defesa deste em Juízo (art. 117); d) como resultado, facultou que na ação civil pública se postule não só a condenação da Fazenda a se abster de cobrar um tributo ilegítimo como também a restituir qualquer pagamento indevido; e) e tudo isso sem prejuízo, no caso de insucesso da demanda coletiva, de cada contribuinte pleitear individualmente a anulação de eventual lançamento ou restituição do que pagou reabrindo o debate sobre a licitude da exigência fiscal" (RT - 681/43). E acrescenta: "Segundo resulta de uma análise sistemática dos arts. 103 e 104 do CCons., estendidos pelo art. 117 a quaisquer outros interesses difusos ou coletivos, a ação civil pública julgada improcedente salvo por insuficiência de provas, impede o ajuizamento de outras demandas coletivas sob o mesmo fundamento, mas não obsta a propositura ou o prosseguimento de ações individuais; se procedente, torna certa a obrigação do réu de indenizar todos os prejudicados, que poderão promover, de imediato, a liquidação e a execução da sentença. "Inspirou-se o legislador, nesse passo na sentença penal condenatória, que torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (CP, art. 91, I), valendo no Juízo cível como título executivo judicial (CPC, art. 584, II). Foi além, contudo, adotando solução sem precedente quer no direito pátrio, quer no direito estrangeiro: a sentença produz efeitos erga omnes se favorável, de modo que a sua eficácia somente se estenderá a terceiros, estranhos ao processo, para beneficiá-los (in utilibus)" (RT - 681/43-44)."

Portanto, a via eleita é adequada ao pleito deduzido, no sentido de viabilizar a análise da legalidade da imposição administrativo/tributária, em face dos precitados direitos individuais homogêneos tutelados pela ACADECO, consoante se infere de sua Ata (f.35/38).

3) Fixadas essas premissas, compete analisar a impossibilidade de concessão de liminar. Em primeiro lugar e antes de mais nada, antecipação da tutela e cautelar são institutos totalmente diferentes, a par de serem provimentos, em regra, anteriores à sentença, valendo destacar a lição perpassada pelo eminente Des. Nélson Schaefer Martins, no julgamento do AI 96.005802-8, de Lages: "Não há que confundir-se a tutela antecipatória com a tutela cautelar. O processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e subsidiária que visa a assegurar as duas outras funções principais da jurisdição - conhecimento e execução. A característica mais marcante da garantia cautelar é a de dar instrumentalidade ao processo principal, cujo êxito procurar garantir e tutelar. A tutela antecipatória do art. 273 do CPC, deferida em ação de conhecimento, tem como característica, a antecipação do resultado que somente seria alcançado com a decisão de mérito transitada em julgado. Se a liminar contiver decisão que apenas garanta o resultado final da lide, de tutela antecipada não se trata, mas sim, de tutela cautelar."

Assim, a previsão contida na Lei n7.347/85, no sentido da possibilidade da concessão de provimento cautelar, não deve ser confundido com o disposto no art.273 do CPC, cuja jurisprudência aponta no sentido da vedação da sua concessão liminar contra pessoa jurídica de direito público (AI 97.002378-2, Joinville. Des. Cláudio Barreto Dutra e AI 96.004297-0, Porto União. Des. Trindade dos Santos).

Rodolfo de Camargo Mancuso (Ação Civil Pública, São Paulo, RT, p. 113/114) coloca: "Conjugando-se os arts. 4o e 12 da Lei n. 7.347/85, tem-se que essa tutela de urgência há de ser obtida através de liminar que, tanto pode ser pleiteada na ação cautelar (factível antes ou no curso da ação civil pública) ou no bojo da própria ação civil pública, normalmente em tópico destacado da petição inicial. Muita vez, mais prática será esta segunda alternativa, já que se obtém a segurança exigida pela situação de emergência, sem necessidade da ação cautelar propriamente dita".

Da mesma orientação, Paulo Affonso Leme Machado, (Ação civil pública - ambiente, consumidor, patrimônio cultural e tombamento, São Paulo, RT, p. 35) professa: "A Lei n. 7.347/85 previu esse dois instrumentos que podem ter o mesmo escopo, mas não se confundem. A medida liminar pode ser solicitada e deferida dentro da própria ação civil pública ou, explicativamente, não é necessário que seja conhecida e concedida com processamento em autos apartados. Já na ação cautelar, na pendência da ação principal ou antes dela, seu procedimento deve ocorrer em autos em apartado. A medida liminar, em muitos casos, pode ser mais rápida e, portanto, mais eficaz".

Como muito bem lembrou o eminente Des. Eder Graf, no acórdão da Apc. 38.964, Mafra: "Não é preciso recorrer-se a Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito), nem tampouco aos autores que lhe seguiram os passos para aceitar-se como válida a afirmação de que não contém a lei palavras inúteis, pois isto é o óbvio ululante de que fala o teatrólogo Nélson Rodrigues". Desta forma, constando expressamente do art.2 da Lei n 8.437/92, a possibilidade da concessão da liminar, a alegativa do Município esboroa-se. Como uma lei vedaria a concessão de liminar e mais adiante regularia as hipóteses de concessão? Inconciliável juridicamente o argumento, fadado, pois, à rejeição.

Por outra face, conforme destacou o eminente Des. Anselmo Cerello (AI 96.010064-4, Criciúma): "As restrições legais ao poder cautelar do Juiz, dentre as quais sobreleva a vedação de liminares contra atos do Poder Público (art. 1 da Lei n. 8.437/92), consoante orientação do STF (RTJ - 132/571), devem ser interpretadas mediante um controle de razoabilidade da proibição imposta, a ser efetuado em cada caso concreto, evitando-se o abuso das limitações e a conseqüente afronta à plenitude da jurisdição do Poder Judiciário." (DJ, 30.06.97/28). Comunga desse posicionamento o eminente Des. Eder Graf (ARAI 97.000717-5, Capital): "Justifica-se a concessão de medida cautelar sem audiência da parte contrária sempre que, a par da alta plausibilidade jurídica do alegado na inicial, houver perigo de dano para o requerente, caso a medida não seja deferida de imediato." Ao arremate, invocável o voto do eminente Des. Alcides Aguiar (ARAI 96.007056-7, Capital): "Não se ignora a disposição contida na Lei n. 8.437/92, que veda a concessão de liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações, e que esgote no todo ou em parte o objeto da ação. A proteção ao erário imanente às disposições em epígrafe, contudo, não é absoluta, merecendo tratamento diverso em face à excepcionalidade do caso concreto. Releva notar que não se está perante definição da controvérsia, como assinalado na decisão recorrida, mas no âmbito estreito da liminar, com pressupostos próprios e que exigem presteza na execução desde que satisfeitos."

Aliás, o próprio Tribunal de Justiça de Santa Catarina suspendeu tributos em provimentos cautelares, sendo destacável no contexto:

"Agravo de Instrumento - Medida Cautelar Inominada - Taxa de Iluminação Pública - Requisitos fumus boni iuris e periculum in mora presentes - Concessão liminar inaudita altera pars - Cessação da cobrança da taxa - Recurso improvido. A existência de diversos precedentes do TJSC, considerando inconstitucional a Taxa de Iluminação Pública, fornece o suporte necessário para a confirmação de liminar concedida, decretando a cessação da cobrança do referido tributo." (AI 96.010909-9, Ibirama. Des. Cláudio Barreto Dutra)

Ou:

"Medida cautelar objetivando obstar exigibilidade do Tributo, cuja cobrança tem sido reiteradamente julgada inconstitucional - Admissibilidade, uma vez presentes os pressupostos cautelares do fumus boni iuris e do periculum in mora - Apelação provida. A inadmissibilidade, na concessão de medida cautelar inominada ou da sua liminar, restringe-se às hipóteses do art. 1 e parágrafos da Lei 8.437/92, não sendo inviabilizada a medida quando envolva matéria constitucional já por demais enfrentada e decidida nos Pretórios (AI 1.536 - Laguna, TJSC, 3 CC, rel. Des. Eder Graf), uma vez presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora." (Apc. 50.353, Capital. Des. Anselmo Cerello)

Posto isto, demonstrados os requisitos necessários ao deferimento do provimento cautelar, deve o mesmo ser concedido (Des. Nestor Silveira, AI n. 5.476), uma vez que a liminar não esgota a prestação jurisdicional na espécie e não há como, data venia, no atual estágio de desenvolvimento do Direito e das garantias do cidadão excluir do Poder Judiciário o exame de lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5, XXXV, da CF/88), apanágio das sociedades modernas e baluarte do Estado de Direito.

4) Superados os óbices preliminares, a imposição tributária (Taxa) maquiada de Tarifa deve ser suspensa, posto que sobejam argumentos jurídicos procedentes.

Necessário, porém, breve escorço histórico sobre a imposição vergastada nos presentes autos. Até o exercício de 1998 a Taxa de Coleta de Lixo e Taxa de Limpeza Pública eram cobradas conjuntamente com o Imposto Predial e Territorail Urbano (f.40), sendo que através do Decreto n3.022/98 foram aprovados "os valores das tarifas de limpeza urbana" (f.27). Em seguida a empresa vencedora da Licitação - Coneville - passou a angariar contribuintes mediante o desconto na Conta de Luz Elétrica, impondo, no caso de não aceitação, a perda dessa "comodidade, só podendo fazer o seu pagamento no escritório de cobrança da empresa Coneville Serviços e Construções Ltda., situado na Avenida Marginal oeste (BR101), nr.715." (f.29).

Prefacialmente a indicação da natureza jurídica da concessão de serviços públicos, bem assim as hipóteses de cabimento, se mostram pertinentes, a fim de ensejar as ulteriores conclusões. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, (Parcerias na Administração Pública. São Paulo, Atlas, 1996, p.48/49) esclarece: "A Lei n 8.989, no art.2, inciso II, define a concessão de serviço público como 'a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Evidentemente, trata-se de conceito que serve aos objetivos da lei, mas que não contém todos os elementos necessários para caracterizar adequadamente essa modalidade de contrato. O dispositivo não se refere à concessão com contrato e não indica forma de remuneração que lhe é característica, a saber, a tarifa paga pelo usuário ou outra fonte de receita ligada à própria exploração do serviço. No entanto, outros dispositivos da mesma lei permitem concluir que tais características estão presentes. O art. 4 estabelece que a "concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação. (...) Daí definirmos a concessão de serviço público como o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço."

Não está se discutindo, ressalto, os termos do contrato entabulado entre as partes ou mesmo o certame licitatório, mas sim a exigência da Tarifa de Limpeza Urbana - Coleta de Lixo, na forma em que foi fixada. A licitação para essa atividade - limpeza pública - é aceita e abonada, sendo discutível, entretanto, o meio remuneratório do serviço prestado, posto que na lição da festejada Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, (Parcerias na Administração Pública. São Paulo, Atlas, 1996, p.48/49): "é imprópria , no mesmo dispositivo, a menção aos serviços de limpeza urbana como sendo passíveis de concessão, já que se trata de atividade que não se presta a ser objeto desse tipo de contrato, mas do contrato de prestação de serviços, remunerado pelos cofres públicos diretamente e não pelo usuário, mediante pagamento de tarifa paga ao prestador do serviço. Ao contrário do que ocorre na concessão, em que há uma relação trilateral (poder concedente, concessionário e usuário), na prestação de serviço de limpeza urbana a relação é apenas bilateral, entre poder público e contratado."

Assim, de início, resta evidente que apesar do serviço de limpeza urbana poder ser concedido ao particular, sua remuneração deve ser feita pelo Município após a cobrança, por esse último (em caráter absoluto), da imposição tributária, descabendo a extirpação dessa mediação, formando uma relação bilateral entre concessionário e usuário. Urge a intermediação pelo Município ou órgão de natureza pública, perfectibilizando relação trilateral. Confira-se, neste sentido, o exemplo do Município de Florianópolis.

Com efeito, o Sistema Tributário Nacional tem seus contornos perfeitamente delineados pela Constituição Federal de 1988, a qual expressa, exaustivamente, a principiologia balizadora da instituição, majoração e exigência tributária, em todas as esferas do Poder Público (Federal, Estadual e Municipal). Conclusão inarredável é a da existência de um verdadeiro Sistema Tributário Constitucional que deve ser perfilhado (obrigatoriamente), sob pena de contaminar a exação tributária, tornando-a, pois, inexigível.

Cumpre recordar, de passagem, a lição perpassada nos primeiros anos do banco escolar de que não se adquire direitos na ilegalidade, mormente em se tratando de créditos tributários, jungidos ao princípio da estrita legalidade ou legalidade fechada.

O Município, contudo, ao instituir a exação tributária, trata como sinônimos termos tributários inconfundíveis e, nem de longe, passíveis do mesmo tratamento jurídico, contaminando, ex radice, sua exigência.

A distinção fica clara, com perdão da longa transcrição, consoante se infere do artigo "Preço público e taxa: algumas considerações", da lavra de Cícero Caldas Neto (Revista de Informação Legislativa, Senado Federal, Brasília, julho/setembro 1997 n 135, p. 267/270):

"O Preço Público: O Estado, para obtenção dos recursos materiais necessários ao custeio dos serviços públicos, pode se utilizar de meios semelhantes aos dos particulares, em vez de fazer uso do poder tributário.

"Nesse caso, aliena bens dominiais, cede seu uso, vende produtos e/ou, mediante remuneração, presta serviços de natureza comercial ou industrial. Para isso, cobra preços, receita originária - relação contratual - em contraposição aos tributos, receita derivada - compulsoriedade.

"Na obtenção de receitas originárias, o processo de gestão e o regime jurídico a que o Estado recorre deverão ser análogos aos do direito privado.

"Embora imprescindível nos dias atuais, diante da modernização tecnológica e dos meios de comunicação, a ninguém é imposto tornar-se usuário dos serviços de telefone, energia elétrica, correios e transportes urbanos mantidos pelo Estado.

"Estando tais serviços postos à disposição de todos (generalidade, uma de suas características), quem os queira voluntariamente assume a condição de usuário, pagando o chamado preço público.

"A existência do preço público requer que a receita se mantenha ao nível da despesa, ou seja, a quantia que exige do usuário, pelo fornecimento de serviços ou coisas, deverá ser suficiente apenas para cobrir seus custos.

"Ensina Theodoro Nascimento que "preço é a quantia que representa pagamento pela utilização e consumo de serviço ou produto, de natureza comercial ou industrial, que o Estado fornece, ou que representa pagamento pela aquisição do direito de propriedade ou de uso e gozo de bem público dominial".

"Da taxa: "A teoria científica das taxas é obra dos tratadistas germânicos. Kurt Heinrich Rau, em 1832, foi quem apresentou uma teoria científica sobre a taxa (gebuhr), enfocando sua natureza, seu conceito e fundamento, distinguindo-a do imposto. Na sua obra Princípios de Ciência das Finanças apontou, na taxa, uma contraprestação de serviço essencial do Estado, ligada a um interesse público.

"No Brasil, com a Constituição Federal de 24 de fevereiro de 1891, foram dados os primeiros passos para a racionalização do sistema tributário, embora não se fixando, ainda uma divisão dos tributos. Foi com a Constituição Federal de 16 de julho de 1934 que se estabeleceu a divisão bipartida dos tributos, distinguindo-se o imposto da taxa, o que foi seguido pela Lei Maior de 10 de novembro de 1937.

"A legislação de 1939, quanto às taxas, estabeleceu imposições estranhas ao conceito estabelecido, o que fez com o legislador o fixasse por meio do Decreto-Lei n 1.804, de 24 de novembro de 1939, reproduzido depois pelo Decreto-Lei n2.416, de 17 de julho de 1940, que em seu artigo 1, parágrafo 2 estabelecia que: 'A designação de imposto fica reservada para os tributos destinados a atender indistintamente às necessidades de ordem geral da administração pública; a de taxa, para os exigidos como remuneração de serviços específicos prestados ao contribuinte, ou postos à sua disposição, ou ainda para as contribuições destinadas ao custeio de atividades especiais do Estado ou do Município, provocadas por conveniências de caráter geral ou de determinados grupos de pessoas'.

"Com a Constituição Federal de 18 de setembro de 1946, instalou-se a divisão tripartida dos tributos, outorgando competência aos poderes tributantes para exigir impostos, taxas e contribuições de melhoria (artigo 30), sem, entretanto, definir-lhes conceitos e características, levando em consideração apenas o destino da arrecadação. A conceituação exigida só veio a ser estabelecida com a Emenda Constitucional n18, de 1 de dezembro de 1965, que distinguiu os impostos das taxas pela existência (taxa) ou não (imposto) da atividade estatal em relação ao contribuinte.

"Surge, então, a Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), que dispõe sobre o sistema tributário nacional e institui normas gerais de direito tributário nacional aplicáveis à União, aos Estados e aos Municípios, adotando a divisão tripartida dos tributos:

'"Art.16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte".

'"Art.77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições têm como fato gerador o exercício do poder de polícia, ou a utilização efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

'"Art.81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado".

"Essa distinção surge foi ratificada pela Constituição Federal de 24 de janeiro de 1967.

"Nos dias atuais, de acordo com o artigo 145 da Constituição Federal de 1988, além dos impostos, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir taxas arrecadadas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. Têm-se, assim, as taxas de serviço e as taxas de polícia.

"A taxa, então, é tributo que o Estado exige do particular, em benefício da coletividade, exercitando seu poder de polícia e realizando, mediante solicitação, despesas em prol do contribuinte, ou ainda colocando à disposição serviço específico da atividade estatal.

"O Código Tributário Nacional, em seu art. 77, dispõe que as taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição, não podendo ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto, nem ser calculada em função do capital das empresas.

"Aliomar Beleeiro esclarece: "O serviço é efetivo, quando ministrado ao contribuinte a qualquer título, isto é, porque lhe interesse ou porque deva sujeitar-se a ele por sua atividade em relação a terceiros. É potencial, quando compulsório, funcione efetivamente à disposição do contribuinte. Compulsório o pagamento, não o uso. É específico, quando possa ser separado em unidades autônomas de intervenção da autoridade ou de sua utilidade, ou de necessidade pública, que o justificou: - por exemplo, a existência do corpo de bombeiros para o risco potencial de fogo. É divisível, quando possa funcionar em condições tais que se apure a utilização individual pelo usuário - a expedição de certidões, a concessão de porte de armas, a aferição dos pesos e medidas, etc."

"E quanto ao poder de polícia, este é regulado pelo artigo 78 do CTN, verbis: " Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos". Parágrafo único - Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder ".

"E se a "taxa tem como fato gerador o poder de polícia, não há que se falar de "utilização" ou de "possibilidade de utilização" de serviço pelo particular; mas de sujeição deste à fiscalização do poder público, que cobra a taxa para manter os instrumentos necessários a que essa fiscalização se consume".

"Assim, a taxa pelo exercício do poder de polícia tem nele próprio, isto é, na atuação fiscalizadora do Estado, seu fundamento exclusivo, não havendo proveito direto do contribuinte que a paga, mas à população, em benefício de quem o poder de público exerce a fiscalização. Seu caráter é contraprestacional.

"Da diferença entre taxa e preço público: Com base nessas definições, tem-se entendido que, se o serviço é essencial, há taxa; se industrial ou comercial, há preço público. A taxa seria compulsória, bastando que o serviço seja posto à disposição; o preço seria voluntário, de uso potencial, podendo o usuário dele prescindir.

"Infere-se, ainda, da diferenciação entre taxa e preço público que, enquanto aquela sujeita-se às limitações constitucionais ao poder de tributar (art.150, CF/88), o mesmo não ocorre com este.

"Até porque "taxa é tributo cobrado de quem se utiliza de serviço público especial e divisível, ou de quem tem à sua disposição tal serviço. O fato gerador da taxa é o exercício regular do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível (CTN, art.77)".

"Enquanto o "preço público é tipo de receita originária, sem qualquer coação, e que tem por fonte de recurso o próprio setor público".

"A taxa foi distinguida do preço público desde a edição da Súmula 545 do Colendo Supremo Tribunal Federal, verbis: "Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu".

"Sobre o polêmico tema, seus traços distintivos e elementos característicos foram examinados quando do X Simpósio Nacional de Direito Tributário (São Paulo,19-10-85), coordenado pelo Prof. Ives Gandra da Silva Martins, na conferência inaugural proferida pelo Ministro, então Presidente do Supremo Tribunal Federal, José Carlos Moreira Alves, que assim se pronunciou:

'"Quando se indaga se no ordenamento positivo há um critério jurídico que estabeleça a distinção entre taxa e o preço público, forçosamente somos obrigados a optar pela negativa. No entanto, na medida em que se entender por critério jurídico o conjunto de elementos, de indícios, fornecidos pelo ordenamento legal no sentido da diferenciação entre os institutos, aí sim se pode falar numa resposta afirmativa. Cabe, portanto, à doutrina e à jurisprudência a tarefa de reunir tais elementos, de modo que se possa chegar a uma conclusão, que evidentemente terá natureza aproximativa, não sendo dotada de rigidez matemática".

"Conclusão: Em resumo, quanto aos tributos qualificados como taxas, tem-se que sua natureza jurídica depende do fato gerador, que tem aspecto duplo: "o exercício do poder de polícia" e "a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos, específicos e divisíveis prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição". É o que o Direito Tributário configura como situação "necessária e suficiente" à imposição tributária (CTN, arts.4 e 114).

"Seu regime tributário é compulsório, inclusive pela mera disponibilidade do serviço (CTN, art.79,I,b). Sua fixação e aumento é feita por lei, com eficácia para o exercício seguinte.

"O preço público é contribuição facultativa, sem as limitações constitucionais ao poder de tributar e fixado pela autoridade administrativa competente. Representa a retribuição de um valor, real ou não, em relação à utilização ou compra de bens ou serviços estatais. A receita gerada é industrial, jamais tributária.


"Exemplificando, se o Estado monopolizar a indústria açucareira, o preço de cada quilo de açúcar será preço público. Não haveria obrigatoriedade do pagamento para toda a coletividade, restrita apenas para quem adquirisse açúcar para consumo. No dia em que todos pagassem pelo açúcar que estivesse à disposição, teríamos então a taxa.

"Alberto Deodato foi enfático: "As características da taxa são estas: obrigatoriedade e divisibilidade. Enquanto isto, o preço se caracteriza pela facultatividade. Se o tributo a pagar é por um serviço pedido, não obrigatório, então o tributo pago se chama preço. Se esse tributo é igual ao custo do serviço, o preço é público; se é inferior, o preço é político. Quanto ao preço quase privado, este é o de concorrência e o de monopólio. Tanto na taxa como nos preços, há o interesse público. A diferença, entretanto, é esta: na taxa há obrigatoriedade de serviço mensurável; nos preços, há facultatividade dos serviços mensuráveis".


Assim, demonstrado está, às escâncaras, que há fragrante diferença entre taxa e tarifa, não podendo o Município alterar, ao seu talante, a natureza das coisas, uma vez que taxa e tarifa são institutos que refogem à competência legislativa do Município e são, consabidamente, da União (CF, art.146).

O serviço de limpeza pública e coleta de lixo, pela própria característica - direitos de 4a geração, na lição de Paulo Bonavides (Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 1995) - não pode ficar ao alvedrio do usuário, no sentido da sua utilização. O Min. Humberto Gomes de Barros, no julgamento do Recurso Especial n 55287-7/GO-STJ, assentou no sentido da obrigatoriedade da cobrança:

"TRIBUTÁRIO. TAXA DE LIMPEZA URBANA. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO. 1. O serviço de limpeza urbana, a par da compulsoriedade de sua utilização, por razões de saúde pública, é efetivamente usufruído pelo cidadão, mediante a coleta de lixo, conservação e limpeza das vias e logradouro públicos. 2. O benefício proporcionado pelo serviço de limpeza pública atinge de forma individuada os contribuintes, pelo que configurados os requisitos da especificidade e divisibilidade." (DJU 19.12.94, p. 35.277).

Por apanágio lógico são obrigatórios e devem ser exigidos de todos, independentemente do seu manejo, posto que como taxa que é, nos moldes do art.77 e 78 do Código Tributário Nacional, são cobrados pela "utilização efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição." Não se compadecem, pois, com a forma (tarifa) pela qual estão sendo exigidos - Decreto n3.022/98 -, ou seja, de forma obrigatória, compulsória. O tributo, ao contrário da tarifa, é que tem caráter compulsório. A compulsoriedade, aliás, é o traço caracterizador do tributo (CTN, art. 3) e a sua instituição depende de lei, não de Decreto.

De outro lado, como taxa que é, não pode ser cobrada, ou melhor, exigida pela Coneville, empresa particular, já que a exação tributária, como de conhecimento pacífico, somente pode ser exigida pela pessoa jurídica de direito público, sob pena, inclusive, de cometimento, em tese, de ilícito penal.

Infiro do Contrato n 083/97, especificamente das cláusulas 5.1 e 7.23, "Cláusula 5a - Da Tarifa do Serviço Público. "5.1. - A remuneração a que terá direito a Concessionária pela execução dos Serviços concedidos, provirão da receita auferida através de tarifas cobradas, conforme o Código Tributário Municipal vigente."; Na cláusula 7a - Dos Direitos e Deveres da Concessionária, destaco: "7.23 - A concessionária poderá efetuar a cobrança judicial da tarifa não quitada pelo usuário, diretamente ou através da Concedente."

Nada mais iníquo e ilegal do que remeter toda a receita aos cofres do particular, deduzidos parcos 3%, e autorizar, ainda, a cobrança judicial - ao que tudo indica através de execução fiscal - por si ou utilizando-se do Município para cobrar, a imposição tributária do usuário em débito.

Hugo de Brito Machado (Curso de Direito Tributário, 11a ed., São Paulo: Malheiros,1996, p. 94/95) ensina: "Sujeito ativo da obrigação tributária é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento (CTN, art.119). Há quem sustente que o sujeito da obrigação tributária pode ser uma pessoa jurídica de direito privado, e até mesmo uma pessoa física. O art. 119 da CTN estaria revogado, ou seria inconstitucional. Mas não nos parece que seja assim. Na verdade só as pessoas jurídicas de direito público podem ser sujeitos ativos da obrigação tributária. Não se há de confundir a condição de sujeito ativo com a de destinatário do produto da arrecadação ou fiscalização de tributos, ou da execução de leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária. Essas atribuições podem ser conferidas por uma pessoa jurídica de direito público a outra, mas isto não implica transferência da condição de sujeito ativo. A Constituição atribui às pessoas de direito público competência para instituir tributos. É a competência tributária própria. Quem a tem pode instituir e arrecadar o tributo, praticando todos os atos a esse fim necessários, desde a edição da lei até os atos materiais de cobrança do tributo. É a essa competência tributária própria que se refere o Código Tributário Nacional, ao estabelecer que ela compreende a competência legislativa plena (CTN, art.6). Só as pessoas jurídicas de direito público, dotadas de Poder Legislativo, são titulares da competência legislativa própria. Às pessoas jurídicas de direito privado apenas podem ser atribuídas as funções ou encargos de arrecadar o que não constitui delegação de competência tributária , (CTN, art.7, 3). É o que se dá com os Bancos." Jamais poderão, as pessoas jurídicas de direito privado, exigir em nome próprio, pois, tributos.

José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 13a edição, Malheiros, 1997, pág.652), ao elencar "os princípios gerais decorrentes" do sistema tributário, preconiza: "princípio da destinação pública dos tributos, mencionado por Balleiro como princípio implícito, com a observação de que só para o Estado se tributa; não há tributo privado; 'não diz a Constituição, mas está implícito que esse poder extremo e fundamental corresponde aos encargos com o funcionamento dos serviços públicos, ou exercício das atribuições em que são investidas as três órbitas governamentais."

Nem se diga que a Coneville está somente arrecadando o numerário. A prova demonstra que pelo pacto o Município somente receberia 3% da arrecadação a cargo, exclusivamente, da empresa particular, em franco desrespeito ao Sistema Tributário Nacional. Em outra palavras, o Município passou ao particular o direito de arrecadar tributo próprio da administração o que, com a devida venia, é um afronta ao contribuinte.

De outra face, dado o caráter tributário, as modificações das taxas ficam jungidas ao princípio da legalidade que preconiza ser a LEI o meio jurídico adequado à sua modificação, sendo ineficaz - por impropriedade material - o Decreto ora manejado.

Sobre o Princípio da Legalidade, mais uma vez, tomo a liberdade de esclarecer os motivos da convicção, transcrevendo excerto do saudoso mestre Geraldo Ataliba (Conferências e Debates, separata, p.115/116): "Em primeiro lugar: União, Estados e Municípios, não podem criar tributos sem lei. Este assunto é tão velho, que nasce por volta de 1215, na Inglaterra, com a Carta Magna do rei João Sem Terra, há sete ou oito séculos, e parece tão cediço que surpreende que hoje, dia 12 de junho de 1992, no Brasil, ainda se questione. Muitas das questões que os Senhores têm em mãos para decidir como magistrados, ainda questionam o conteúdo, sentido e alcance do princípio da legalidade. Tradicional, é o instituto mais velho de todos, diria não do Direito Tributário, mas do Direito Constitucional. O próprio Direito Constitucional nasceu por causa da exigência da legalidade em matéria tributária. A despeito de sete séculos , da solar clareza que a jurisprudência e a doutrina puseram sobre isso, ainda os executivos se rebelam contra estes princípios. O poder político não o aceita, porque este, realmente, limita o poder político. Só se pode criar tributos fazendo lei e esta, necessariamente, deve ser universal, igual e irretroativa. Isso é muito duro para quem tem o poder político, para quem foi eleito por uma maioria, precisa agradar essa maioria e não gosta das minorias, tem os seus desígnios, os seus interesses, os seus programas, os seus planos , e exatamente foi investido no poder político porque pregou aquele programa , aquele plano. Este preceito constitucional é obstáculo, é empecilho, seja à realização do programa, seja à satisfação das correntes que investiram aquele grupo no exercício do poder político, para um certo período republicano. Aí um dos principais problemas. Esse aparentemente tão inocente, tão claro " princípio da legalidade", que é o primeiro dentre as limitações, ainda questionado como se tivesse nascido ontem e tivesse o seu conteúdo ainda ignorado por muitos , como se ainda fosse possível questionar essas coisas. Conteúdo da legalidade: Examinando sistematicamente a Constituição, comparando o tratamento que esta dá à matéria penal, à tributária e a todas as outras matérias de Direito Público, fica evidente que o que o Constituinte quer dizer aqui é que qualquer critério de decisão sobre se existe ou não um tributo, se é devido ou não, e quanto é devido, qualquer critério que leva a estas duas respostas- é devido ou não?quanto é devido? - deve estar na lei. Exaustivamente. O legislador não pode despir-se desse dever. Biscaretti di Ruffia, notável professor de Direito Constitucional de Milão discípulo direto de Santi Romano, é que propõe esta inversão. Não é só um poder-dever de legislar nestas matérias; é um dever-poder. O legislador é obrigado a legislar, exaustivamente, em matéria tributária. Nada pode relegar à imaginação, à cooperação, à colaboração, seja do Executivo, seja de qualquer outro intérprete ou aplicador. Em matéria de obrigação tributária os aplicadores devem só interpretar e aplicar, mais nada; não têm contribuição a dar. Ao contrário do que acontece no Direito Civil, Comercial, Administrativo, em geral, Financeiro, Bancário, ou qualquer outro ramo - em matéria tributária e em matéria penal não há contribuição de ninguém. O legislador esgota a função; os demais são meros, simples, puros aplicadores. Essa é a essência do primeiro preceito."

Desmistificada a decantada figura da tarifa, restou a taxa que, para sua majoração, conversão, ou qualquer outra pretensão da Municipalidade, repito, precisa de Lei, inexistente na espécie. Ineficaz, para esse fim, o Decreto n3.022/98.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n 960010678-9/SP, relatado pelo eminente Min. José Delgado, confirma:

"TRIBUTÁRIO. TAXAS DE LIMPEZA PÚBLICA. COBRANÇA DO PARTICULAR. POSSIBILIDADE. O fato gerador da taxa é "o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição" (art. 77, caput, CTN). Quem usufrui dos serviços prestados de conservação de ruas e logradouros públicos e de limpeza - coleta de lixo - está sujeito ao pagamento de taxa para cobrir tais serviços, se a sua criação foi por lei. Precedentes do STJ: RESP n 11.940-0-SP, Relator Min. César Asfor Rocha; RESP n 10.142-0-SP, Rel. Min. Garcia Vieira; RESP n 32.870-0-SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, entre outros. Recurso do Município de São Paulo a que se dá provimento." (j. 06.05.96, un., DJU 03.06.96, p. 19.227).

Acontece, entretanto, que o Município manteve - inusitadamente - a legislação relativa às Taxas então contidas na denominada "Tarifa de Limpeza Urbana - Coleta de Lixo", consubstanciada na Lei Municipal n1.609/96, demonstrando, ainda mais, a impossibilidade da cobrança da Taxa de Limpeza por duas vezes. Em outra palavras, como existe a Lei n1.609/96 regulamentando a matéria, e o Decreto n3.022/98 não tem o condão de eximir a obrigação tributária (CTN, art.156), pode o usuário ser compelido a pagar duas vezes pelo serviço, uma na forma de tarifa (Decreto n3.022/98) e outra de taxa (Lei n 1.609/96), se mantido o atual quadro. Assim, não há de se falar em prejuízo para o Município, porquanto poderá cobrar com base na Lei os valores devidos, efetivamente, a título de Taxa de Limpeza Pública e Coleta de Lixo.

5) Em resumo, o Decreto n 3.022/98 não tem o condão de modificar a natureza da exação tributária, constituindo-se a exigência nele contida de taxa, cuja imposição deve amoldar-se ao Sistema Tributário Constitucional, onde, pelo princípio da legalidade estrita, somente pode ser modificado por Lei no sentido formal e cabe exclusivamente ao Município sua cobrança. Ao particular, vencedor do certame licitatório dos serviços públicos compete receber sua remuneração dos cofres públicos e jamais diretamente dos usuários/contribuintes, posto que o serviço é compulsório e inconfundível com preço público.

Por derradeiro, cumpre fixar que ao contrário do afirmado pelo Município, os valores tidos por "insignificantes" (item 1.9) são na verdade extremamente vultosos, sem a demonstração, segura, de sua reciprocidade para manutenção do sistema, objetivo primaz do preço público.

Fernando Lemme Weiss, (Lei das concessões, o monopólio nos transportes rodoviários e outros aspectos, RJ 235 - Maio/97) adverte neste particular: "O respeito aos direitos dos usuários e a adequação do serviço, previstos no art. 175, II e IV, da CF, bem como à modicidade, pela L. 8.987, art. 6, 1, somente são alcançáveis através da competição. Nenhum preço é módico se puder ser imposto por quem o cobra. A vetusta análise das planilhas de custo de cada empresa por órgãos da administração pública, sempre serviu apenas para homologar preços abusivos e custos inchados, em detrimento do usuário."

Atento ao fim maior da atividade jurisdicional, qual seja, a manutenção da ordem jurídica constitucional, legitimada, ressalto, não por eleitores de um Município - isoladamente - mas da nação que, à toda evidência, propugna, com veemência, pela garantia dos direitos intrínsecos à cidadania pelo Poder Judiciário, o provimento cautelar suspensivo deve ser deferido.

Ressalto, ao arremate, que a cobrança da imposição tributária, mascarada, às escâncaras, pelo Município de Balneário Camboriú pode ser mantida por motivos outros que não jurídicos, posto que esses sobejam no sentido da patente ilegalidade do tributo. Ao Poder Judiciário compete, não obstante as dificuldades da administração, velar pelo fiel cumprimento da Constituição e do sistema jurídico vigente, arrostados, deliberadamente, pelo Decreto n 3.022/98.

A plausibilidade do direito invocado pela autora, aliada ao prejuízo decorrente da cobrança da taxa/tarifa de Limpeza Urbana em desconformidade com o Sistema Tributário em vigor, justificam a cautela ora concedida.

6) Como a pretensão deduzida reverbera sobre o contrato n083/97, necessário, nos termos do art.47, parágrafo único, do Código de Processo Civil, a citação da Coneville - Serviços e Construções Ltda., posto que sua órbita jurídica poderá ser maculada.

Isto porque o litisconsórcio necessário, nos termos do art. 47, caput, do CPC, aviva de disposição legal ou da natureza da relação jurídica, casos em que não pode ser dispensado pelas partes e deve ser exigido pelo magistrado condutor do feito, porquanto, tendo que se decidir a lide de modo uniforme para todos, a eficácia da sentença depende também da citação destes.

7) Por tais razões, DEFIRO parcialmente a liminar requerida, para suspender a cobrança da "TAXA/TARIFA" de Limpeza Urbana prevista no Decreto n3.022/98, ante sua flagrante ilegalidade, sem prejuízo da cobrança, pelo Município, com fundamento na Lei Municipal respectiva, da Taxa de Limpeza Urbana e Coleta de Lixo, desde que respeitado o princípio da anterioridade tributária.

Promova a autora, outrossim, no prazo de 20 dias, a citação do litisconsorte passivo necessário.

Publique-se o edital de que trata o art.94 do Código de Defesa do Consumidor no Diário da Justiça.

Oficie-se à CELESC para que deposite todo numerário arrecadado através do Convênio de Débito em Fatura de Conta Elétrica, junto ao BESC, com a explicitação dos depositantes em conta remunerada e vinculada ao Juízo.

Cite-se, Intimem-se e Cumpra-se.



Balneário Camboriú, 04 de janeiro de 1999.

ALEXANDRE MORAIS DA ROSA
Juiz Substituto